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劳务分包与工程分包的区别及存在原因分析

来源:web    发布日期:2018-03-16

  劳务分包是指施工承包单位或者专业分包单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承揽工程中的劳务作业发包给劳务分包单位(即劳务作业承包人)完成的活动。劳务分包虽然发展迅速,但是目前还没有法律或者法规对其作出明确的定义或者在具体的条文中进行规定。工程分包指相对于总承包而言,施工总承包企业将承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他具有相应资质的建筑企业完成的行为。下面资质街就来具体的介绍下他们之间的区别和存在原因。

  (一)劳务分包与工程分包之间的区别

  、劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同。分包合同的内容或者标的不同是两者之间最主要的区别。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分。工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。工程分包的内容一定包含劳务内容,劳务分包在工程范围内只是工程分包内容的一部分。

  、法律对劳务分包和专业工程分包的管理不同。《建筑法》中对工程分包有明确规定。要求对分包的工程在承包合同中约定或者得到发包人的同意。虽然目前对劳务分包的规定并没有上升的法律层面,但是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持”。可见最高人民法院在案件审理中是认可劳务分包行为的。

  、在劳务分包和专业工程分包的主体选择不同。我国对建筑企业施行资质管理制度,对建筑企业的资质分为三个序列,即施工总承包、专业承包、劳务分包资质。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质,依据法律规定其不同资质条件共有木工作业等种。工程分包持有的是专业承包企业的资质,其不同资质条件共有地基与基础工程等种。

  、劳务分包与工程分包合同标的的指向不同。工程分包合同指向的标的是分部分项的工程,计取的是工程款,其表现形式主要体现为包工包料,所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务,计取的是人工费,其表现形式主要体现为包工不包料,俗称“包清工”,就是只提供劳务服务,主要是工人们的手动作业。

  、劳务分包与工程分包能否再转包的资格不同。工程分包允许将其承包的专业工程施工中的劳务分包给劳务分包企业,但是不得将工程本身再分包,该承包企业必须作为主体。而劳务分包企业却不得将其承包的劳务再分包或者转包,只能由其进行具体劳务工作的实施,一旦再分包或者转包就是违法行为。

  (二)存在原因分析

  劳务分包和工程分包本身似乎并不存在混淆,但是建设工程自身的复杂性决定了劳务分包和工程分包既有着千丝万缕的联系又有不同于对方的一面,需要我们在实践中对两者存在区别的原因进行分析,加深对两者的辨别认识。

  、用工模式的改变。建筑事业的发展及建筑业市场化的形成,建筑业中原有的用工模式向多元化发展。建筑业管理层和劳务层的分离,使得原来固定的用工模式转变为不稳定的用工和零散用工。大型建筑施工企业仅保留自有的管理层人员和技术人员,劳务层的人员也从逐渐减少到向临时聘工发展。虽然工程的建设是由工人完成,工人的隶属不同的公司,公司又有性质上的区别,是有资质的劳务公司,还是工程承包单位,决定所签订合同性质。但因为用工混乱,劳务关系不明确等因素,分包合同仍然存在一些合同性质界限模糊的情况,使得判定困难。

  、分包市场的复杂性。据国家统计局年统计,从年到年期间,建筑业劳务分包企业的数量从家增长到家,劳务分包从业人员的数量从人增长到人。从业人员数量巨大,企业之间竞争激烈,使得当前的建筑市场,特别是二级建筑市场(工程分包和劳务分包)发展不健全。总分包环节非常混乱,工程分包和劳务分包往往处于私下交易的混乱状态。无证承包、越级承包、转包、违法分包等问题较为严重,大企业的转包挂靠现象也非常严重。一些技术含量低、劳动密集型的工作如浇捣混凝土、支模、抹灰等一般都为个人承包或挂靠的施工队伍所承担,致使工程分包和劳务分包的界限变得模糊,一旦发生纠纷,就会变得难以界定。

  、未有示范性合同文本。随着工程规模扩大,技术要求提高,资金来源渠道增多,合同参与方相应增加,导致合同文件的增多,条文更加复杂。目前,国内的分包合同还未有一致的示范性文本,而一般的分包人往往缺乏法律意识,难以面面俱到的、准确的用措辞简洁、寓意深刻的法律式语言来拟定合同条文。所以,这些合同往往就会因为语义上的模糊和语句上的歧义产生合同意思表示的不明确或者产生漏洞。而我们审查一份分包合同,主要是看其条文内容,约定的不明确加大了区分的难度。

  、合同风险分担不平衡。风险存在于一个工程项目的全过程,不可以被忽视,但可以被识别、避免、减轻、消除和分担。一个工程的承包商与分包商,不论规模的大小、专业的分工、合同的地位,对风险的态度是一致的---风险厌恶型。工程承包商将工程分包出去的过程实质是一个分润风险的过程,分包商获得工程项目,赚取了利润,同时也分担了风险。工程发包人在制定合同时往往会制定一系列有利于自己的条款,而分包人为获得工程,忽视这部分条款转而将因这部分条款可能产生的风险,进行转包或者违法分包,使得合同约定权利与义务的不对等、不明确。这种不规范的合同也是难以区分之处。

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